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黙示の残業命令

1.黙示の残業命令
 
労働基準監督官は『上司は、部下が仕事をしているのを黙認していれば
労働時間』だと主張する。
実際、ホワイトカラーの業務では、しばしば上司が時間外労働の命令をし
ていないにもかかわらず従業員が自主的に会社に残って仕事をおこなっ
ているケースが散見される。
 
では、そのすべては、『黙示の残業命令』に該当するのだろうか。
 
労基法は、行政取締法規であり罰則つき刑事法規なので、労基法違反
を構成する場合、明白な違反事実の立証が可能な使用者による行為が
要件となる。
労基法第32条は、『使用者は、労働者に、休憩時間を除き1週間につい
て40時間を超えて。労働させてはならい。2 使用者は、1週間の各日に
ついては、労働者に、休憩時間を除き1日について8時間を超えて、労働
させてはならない』と規定している。
この条文は、使用者が『労働させてはならない』という作為義務に対す
る違反行為が明示されている。
 
『黙示の意思表示』とは、言語や文字によらない命令となり、その事実を
確認することが容易でないことは、誰でも想像できるだろう。
この点、労働基準監督官の主張は、いたって簡単な表現だが、個々の
企業活動には相当大きな違いがあると、私は信念をもって主張してき
た。
 
弁護士の安西愈氏は、『表示行為といえるためには、外界へ向けての
表白、表示がなければならい』ところ『明示と黙示との差異は、表示価値
の大小という相対的なものであって』言語以外の『個々の具体的事実を
総合して推認される意思表示』である、としている。
時間外命令を言語や文書でおこなうことが普通だが、時間外労働の認
定は言語や文字のあるなしではなく、個々の企業活動という個別、客観
的具体的な事実に基づき判断することが必要となると、私は考えている。
事実、特にマネジメントによる業務における判断格差は、人事実務をお
こなっていると、必ずみられることである。
会社が指示する時間外労働の判断基準と相違する判断で、マネージャー
が独自に判断でしているケースだ。
また、会社が指示をだして全社で画一的かつ一律に『黙示の意思表示』を
おこなっているケースは、客観的事実としては重大な法律違反に該当する。
まさに摘発されても致し方ないケースだろう。
 
安西弁護士は、さらに単に労働者が居残って残業をおこなっているとい
う事実のみでなく、客観的に残業が必要であった状況が認められなけれ
ばならないし、『労働させた』と推認できる諸事情が加わらなければなら
ない。
そこで、残業の自主申告制の場合において本人が申告しなかったもの
の上司が時間外労働を知りながら放置したという事実から黙示の時間外
労働の指示と認められるというものではなく、『時間外労働をせざるを得
ない』客観的事情があるか否かであり、残業をしなければならないやむを
得ない事情がある場合には、使用者が中止を命じなかったのは、その
労働を容認し、労働の結果を必要としたものと認められるので、特段の
事情がない限り黙示の時間外労働の業務命令があった、と解されると
している。
 
私が経験した範囲では、上記客観的事実の立証責任を企業へ転嫁す
ることが行政指導の目的になっており、企業側はこの点を明白にして
争うべきで、場合によっては訴訟を前提に対応すべき重要な論点だ。
人事責任者は、この点をしっかりと理解した上で、労働基準監督官の
主張に真正面から堂々と反論すべきだと考える。
 
2.必ずある黙示残業の例
 
臨検を受けた際、各部門別に勤務実態の把握をおこなうが、実際
は500名程度の規模であれば、人事は日常的に各部門の勤務実態
の把握ができている。
この規模でできていない場合は、人事に問題があると思われる。
企業規模が従業員1000名を超えるようになると、人事部門は勤怠
データから推測していかなくてはならないので実態把握はむずかしく
なってくる。
この場合の時間管理の責任は、部門責任者のマネジメント能力、
すなわち部下の業務実態把握と同時に時間管理を適切におこなって
いくことができる現業部門の管理能力に移管していくことになる。
あるいは現業部門における管理機能へ移管する。
 
多くは、ここで問題を発生させる。
なぜか。
 
日本企業の大きな特徴だと思われるが、先ず営業優先であり、時間
管理などどこ吹く風といった部門責任者が非常に多いことだ。
大手企業では、管理職研修などをおこなっているが、時間管理の在り
方について適切な指導をおこなっている企業は少数か、おこなってい
ても、常に本音と建前を使いわけている。
大部分は、日本企業特有の集団主義的企業運営の中で、適法性が
風化している。
この点では、上場企業では内部統制制度の観点から談合同様に経営
責任がとわれることになるので改善が進んでいくと思われる。
また、公益通報者保護法の施行により、極端な場合は、内部告発され
る場合も想定される。
経営者、管理者は従前からの意識で対応すると問題が社会化し、
企業業績をも左右することになりかねなない。
心しておいて欲しい。
 
私が在籍していた某企業では、上司は部下より早く帰社するか、上司
(管理職)自らが夜遅くまで業務を推進していた。
部下は、残業をおこなえば必ず全額残業代が支払われる。
勿論、36協定に基づく範囲を可能な限り厳守する。
このように適法に労働時間管理ができている企業は、その後転職したが
皆無である。
 
大体、経営者が残業をネガティブに考えている。
『能力がない者ほど賃金が高くなる』といい。
経営者は、そのため一定の賃金で長時間労働させることで生産性をあげ
ている、という錯覚をしている。
 
なぜ、錯覚か。
 
従業員は、経営者のこの姿勢を見透かして長時間労働にあわせた業務
量の調整をおこなっているからだ。
私から見ると、滑稽そのものであった。
日本のホワイトカラーの生産性が低い実態は、私は、経営者と従業員の
仕事に対する意識の低さがその大きな原因だと考えてる。
 
中小企業の多くは、このようなケースが多いと思われる。
一方、大企業における残業のケースは、残業時間だけ付加価値を創出
している。
このことが理解できるかどうかは、非常に重要な要素だ。
残業を忌避するよりは、営業活動の繁閑を従業員の労働時間で調整
するほうが、はるかに生産性があがる。
中小企業では、従業員の残業時間を増加させないために、さらに従業
員を雇用するといったちょっと馬鹿げたことをやる経営者がいる。
異常なほど残業を嫌う。
日本の雇用を考える場合はこの方がよいかもわからない。
一種のワークシェアリングである。
 
黙示の残業命令は、ひとつは経営者の意識そのものだ。
もうひとつは、管理職による時間管理の意識の低さにほかならない。
経営者が時間管理について理解している場合、朝の出社が早く、夜は
早く帰社しているように思う。
反対に、黙示の残業命令になっている企業では、社長が夜遅くまで
仕事をしている振りをする。
理由は、単純に従業員の長時間労働を監視しているのだろうと思える。
これにあわせて管理職は、社長の視線を意識して、本人は長時間労働
が嫌であっても経営者の長時間労働に付き合っている。
このタイプは、間違いなく『経営者主導型黙示残業命令』だ。
 
他方、経営者は時間管理についてそれなりの意識があり、帰社時間
が早くなるように努力しているのだが、部長や課長の一部が長時間
労働こそが会社のための忠誠心、だと考えているタイプがいる。
いわゆる『管理職型黙示残業命令』である。
このタイプは、結論から言えば管理能力がない人材が大半だ。
いわゆる管理職として能力がない、と言ってよいと思う。
近年は、少数派になってきているようだが、人事部門からけん制を
しておかないと、残業だけではなく、退職者が増加し会社成長の
足を引っ張りかねない。
その上、労務問題を発生させるのもこのタイプが多い。
実際の企業事情においては、『経営者主導型黙示残業命令』が
多数派だと思われるが、官職タイプの一部には、能力がある者が
いるので、巧妙に時間管理をすり抜けたりする。
また、人事サイドから相当なプレッシャーをかけても簡単に引きさ
がらないし、絶対的な自信をみせる場合すらある。
人事からすると、一番やっかいなタイプだ。
最後の手段として経営者から直接指示をさせることになる。
もっとも人事として自分の能力のなさをもっとも感じる瞬間である。
自分のマネジメント能力において反省すべき瞬間だ。
時間管理の対応については、企業は常に真摯な態度で明確な改善
をおこなっておかなければならない。
平成22年の労基法改正においてもその中心は「時間管理」だ。
 
黙示の残業命令こそ、企業にとって具体的で個別的な内容になるの
で各企業は、実態がどのようなタイプかを明確に判断して人事は日常
業務おいて対応しておかなければならない。
 

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最終更新日 : 2014-10-07 10:15:54

時間外労働手当と労働慣行(1)

大多数の企業では、各種手当を設定しているのではないではないだ

ろうか

各種手当について明確な定義をしている企業は、大手企業では当り

まえだろうが、大部分の中小企業では明確な手当定義をおこなっ

ていなのではないかと考えている

 

各種手当の中で、営業における営業手当は、時間外労働分として

固定的に支払われているケースが多いのではないだろうか

また、役職手当は、定義されないまま支払われているケースが

多く、ただ漠然と支払われている手当のひとつ

これは手当導入時、時間外労働分休日出勤分として支払っ

ているようだが、実態は当初の定義が不明瞭になり明確な内容を

伴わない月例給(毎月定額で支払う給与)として支払われているケース

が多いと思われる

さらに就業規則において役職別の手当額は明示されていているが

手当の定義は明確になされていないことが多い

 

みなさんの会社でもこのような手当が、案外あるのではないだろうか。

 

もっとも支給される手当の内容が明確に定義されているものがあ

資格手当や扶養手当、住宅手当、通勤手当といった手当は、支給

の定義が明確で属人的な支払基準を有してい

 

方、総合手当、業務手当、能力手当、勤務手当、勤続手当、職能

手当、職務手当などといった支給に対して、明確な定義がない手当

存在している。

このような手当については、大体口頭で「時間外労働分になっていま

す」といった、その会社の慣習で支給されているケースが、特に中小

業では多いように思

このような手当について、各社ごとに支給実態と内容を明確にして

くことが重要だ。

それぞれの手当の名称は同じでも各企業における運用実態は、かなり

大きな差があるからである

 

このような手当が、「時間外労働」として支給されているような実態が

あるのであれば、「労働慣行」として法的拘束力を有する場合があ

この点を企業運営の実態に即して対応することにな

また、労働慣行による法的効果の部分は、人事責任者が判断すると

同時に労働弁護士と十分な協議が必要になる

先ず自社の手当内容と運用実態の把握をおこなっておくことが大事だ

 


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最終更新日 : 2014-10-07 10:16:55

時間外労働手当と労働慣行(2)

前章で各種手当における残業見合分とされる労働慣行について書いたが

実態を確認するとともにもうひとつ注意すべき点があ

 

給与として支給される各種手当が残業分として明確になっている場合、

支給総額からこれら残業見合分の手当を差し引いた金額が基本給、

あるいは時間外労働における基準賃金とな

むろん時間外労働算出における基準となる各種手当は、限定

列挙されていますので、各種資料で確認しておい欲しい

 

各種手当(残業見合分とされる)額を差し引いた賃金を所定労働時間で

割り返して「時間給」が算出され

ここで重要なことは、この「時間給」が最低賃金をクリアしていること

必要だ

当然が、最低賃金を下回るような時間給は違法になる

多くの企業では、先ずもって最低賃金をクリアしており大丈夫だと思われ

が、必ずチェックしておくこと

このような手順を自社の時間外対象の全社員について実施しておく

 

これまでの賃金管理では、大体このよう明確な算出をおこなっておらず、

大半が賃金平均や時間外労働時間の平均で算出されていると思われ

で、原則に戻って社員の個別実績に基づき確認しておくことだ

 

さらに各種手当額(残業見合分とされる)に対応する時間外労働時間の

チェックが必要にな

自社の社員の勤務実態を確認して、時間外労働に該当すると思われる

就業時間を把握する

各社員別に月間の時間外労働時間を確認し、月間の時間外手当を算出

する

ここで算出した各社員別の時間外手当の金額と各種手当額(残業見合分と

される)を比較することになる

各種手当額以内で各社員の時間外手当が収まっていれば、未払時間外手当

は発生しない

一方、時間外手当が各種手当を超えた場合、未払時間外手当があることに

すべての社員ごとに、前述の差異の実態調査をおこな

これらの再計算が完了すれば、自社における時間外手当支給における実態

把握ができたことにな

その上で、未払時間外手当がなければ、次の対策をおこなう。

 

勿論、未払時間外手当が発生していれば、社員別の実態に応じて未払分を

支給することにな

 

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最終更新日 : 2014-10-07 10:18:11

時間外労働手当と労働慣行(3)

これまでの経過を踏まえて自社における時間外労働の実態を説明

しても、労働基準監督官は、「黙示の業務命令」に固執するだろう。

この点、今般の行政指導の大きな問題だと考えられる

実態は、結論ありきの指導・勧告になっていることだ

人事責任者は、責任を負った時点で自社の労務管理体制について

信念をもって対応していくことだ

企業における時間管理は、これまで以上に複雑になっていくだろうが、

人事責任者は、このような複雑さの中に埋没することなく、大局的

視点に立ち、企業内の労務管理に敢然と立ち向かっていく姿勢が、

これまで以上に要求されることを忘れないで欲しい。

さて、労働慣行だが、このままでは監督官納得するわけがない

そこで明文化を検討することにな

つまり諸手当をどのようにして明文化するか、ということが、

それには、前章でいたように諸手当の実質的な内容、すなわち

実態(慣行)の有無が重要にな

また、この労働慣行の実態は、企業別に大きな相違があるところ

から十分慎重に検討してもらいたい

間違っても思い込みや他企業のまねだけでは、監督官から手厳しい

判断をくだされてしまい、担当者として窮地に追い込まれることにな

あくまで個別企業における実態(慣行)の把握と労務管理上、時間外

労働を運用するシステムの精度等、個別具体的な事実の積上げが

必要

また、労働弁護士と上記実態(慣行)における事実関係につい徹底的

に議論をおこなって欲しい

時間外労働と労働慣行の事実認識の共有と法的根拠に基づき、就業

規則を修正することにな

修正内容は、「諸手当を時間外労働とみなす」という条文の追記だけに

なる

非常に簡単なものが、事実関係を明確にしていない企業がこのような

条文の追記をおこなうと、再臨検時に摘発されることになので、事実

の積上げと時間外労働の管理システム、労働弁護士による追認があっ

はじめて修正可能となるもの

さらに就業規則の変更には、当然だが労働者代表の意見書の提出が

必要にな



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最終更新日 : 2010-11-26 23:31:29

この本の内容は以上です。


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